Är det möjligt för patienter att få skadestånd av svenska staten för amalgamskador?

Amalgamskadefonden har noterat att en omfattande skadeståndstalan har rests mot norska staten för dess underlåtenhet att förbjuda amalgam. Därtill får det uppfattas så att patienterna också reser skadeståndsanspråk mot amalgamproducenter och försäkringsbolag.

Till och från har också frågan ställts till Amalgamskadefonden av upprörda patienter om det skulle vara möjligt att ha framgång med en skadeståndstalan med hänvisning till att svenska staten inte har ingripit och genom ett beslut förhindrat användandet av amalgam som enligt vetenskapliga studier avger kvicksilverånga, ett högpotent gift. Med staten avser man då regering och riksdag.

Det är naturligtvis svårt att ge ett entydigt svar på den frågan. Men Amalgamskadefonden har tittat på om det kan vara möjligt att nå framgång med en sådan talan.

Enligt skadeståndslagen krävs för att ersättning ska kunna utgå att någon genom vårdslöshet har handlat fel eller försumligt, alternativt brottsligt och därigenom förorsakat skada.

Generellt gäller att varje tandläkare är ansvarig för att det material han använder i sin verksamhet överensstämmer med vetenskap och beprövad erfarenhet. Om patienten då skulle vända sig med en skadeståndstalan mot den tandläkare som lagat hans/hennes tänder med amalgam och yrka skadestånd under påståendet att tandläkaren har använt amalgam, ett material som inte överensstämmer med vetenskap och beprövad erfarenhet och att kvicksilverångan har orsakat patientskada, så skulle patienten ha bevisbördan för det direkta orsakssambandet mellan skadan och amalgamet, men också bevisbördan för att preskriptionstiden om högst tio år inte överskridits. Preskriptionstiden räknas från tidpunkten för den skadebringande handlingen, d v s i det här fallet insättandet av det amalgam som påstås ha åsamkat skadan. Patienten har kanske behandlats med amalgam av en lång rad olika tandläkare under långt mer än tio år och några vetenskaliga bevis för att kvicksilverånga kan orsaka skada finns inte. Att det finns kliniska erfarenheter av att patienter tillfrisknar eller blir bättre men detta torde inte räcka. Patientens/kärandens bevissvårigheter är således uppenbara.

Tandläkaren har emellertid en lagstadgad skyldighet att informera patienten om möjliga risker och komplikationer som kan vara förenade med olika behandlingsalternativ och därmed ge patienten möjlighet att avböja viss behandling. Om tandläkaren därför inte informerar patienten om de risker som kan vara förenade med kvicksilverånga från amalgam, kan man då anse att tandläkaren handlat felaktigt? I princip, ja.

Om patienten sedan drabbas av en skada som skulle ha kunnat undvikas om patienten givits möjlighet att avböja amalgambehandling efter saklig information om dess risker, kan tandläkaren då anses ansvarig?

Ja, där kommer tandläkare att hänvisa till att Socialstyrelsen, som statlig tillsynsmyndighet inom hälso- och sjukvården, aldrig har haft något att invända mot amalgambehandling och att det inte finns några vetenskapliga bevis för att amalgam är hälsovådligt. Om staten tycker att det är i sin ordning att använda amalgam så kan sannolikt tandläkarna anses fria att använda detta material utan risk för att betraktas som vårdslösa.

Men om tandläkarna går fria, kan man då vända sig till staten med en ansvarstalan grundad på att socialstyrelsen som en myndighet under socialdepartementet inte har fullgjort sin tillsynsskyldighet, med följden att regering och riksdag inte fattat något beslut att förbjuda amalgamanvändning − med hänvisning till folkhälsoskäl?

Statens ansvar omfattar dels ansvar vid myndighetsutövning enligt Skadeståndslagen (SkL) 3:2, dels ansvar vid annan verksamhet, kallad privaträttslig verksamhet, enligt SkL 2:1, 2:4 och 3:1. V g se Hellner, Skadeståndsrätt ( 5:e uppl.) sid 444.

Socialstyrelsens underlåtenhet att generellt underkasta tandvårdsmaterial kontroll, liksom regerings och riksdags underlåtenhet att förbjuda amalgamanvändning, torde inte kunna hänföras vare sig till myndighetsutövning eller privaträttslig verksamhet i statlig regi, så som dessa begrepp definieras. Av dessa skäl vore det därför inte framkomligt att via en skadeståndstalan mot staten yrka ersättning för de kostnader patienten har haft för utbyte av amalgam mot annat material, d v s för patientavgifterna. Inte heller för inkomstförlust, för sveda/värk och olägenhet i övrigt. En sådan talan skulle avvisas av domstolen. − Här kan hänvisas till ett avgörande i Högsta domstolen H 1978:125 som gäller avvisning av en talan mot staten som hade väckts under påståendet att regering och riksdag förfarit felaktigt genom att försumma att fatta beslut.

Kan då någon av speciallagarna på skadeståndsrättens område, såsom patientskadelagen, läkemedelslagen eller produktansvarslagen, vara tillämpliga?

Patientförsäkringen, som ger ersättning enligt de bestämmelser som återfinns i patientskadelagen till patienter som skadas i vården, är inte till nytta för den patient som anser att staten orsakat skada genom underlåtenheten att förbjuda kvicksilveramalgam i tandvården. När det gäller ersättningsanspråk som riktas mot försäkringsbolag med vårdgivarens patientförsäkring som grund gäller ytterst samma preskriptionstid, tio år, som när skadeståndslagen tillämpas. Eftersom strikt ansvar gäller enligt patientförsäkringen behöver en patient dock inte bevisa att vårdgivaren handlat vårdslöst, vilket gäller enligt skadeståndslagens regelverk. Patienten har emellertid även här bevisbördan för ett direkt orsakssamband mellan sjukdomssymtomen och det dentala materialet.

Läkemedelslagen tillämpas endast på skador orsakade av läkemedel, dit amalgam inte räknas.

Vad gäller då slutligen beträffande produktansvarslagen (1992:189) som trädde i kraft 1 januari 1993? Kan den ge rätt till ersättning för skador orsakade av amalgam, som är en medicinteknisk produkt? Genom lagen har reglerna i ett EG-direktiv (85/374/EEG) om produktansvar införlivats med svensk rätt. Produktansvarslagen innehåller regler om strikt skadeståndsansvar (kräver således inte vårdslöshet) för skador som en produkt orsakar på grund av den inte har varit så säker som skäligen har kunnat förväntas. Lagen är emellertid inte tillämplig på produkter som satts i omlopp före lagens ikraftträdande, varför den över huvud taget inte kan tillämpas beträffande så gamla produkter som amalgam.

Avslutningsvis ska nämnas att en talan mot staten fördes vid Stenungssunds tingsrätt i ett "amalgammål" i mitten av 1980-talet. Domstolen fann att staten inte kunde anses skadeståndsskyldig för de skador som käranden påstod hade orsakats av exponering för amalgam. Det var advokaterna Henning Sjöström och Bengt Sternung som företrädde kärandeparten i det målet.